侵权行为法

　　关于侵权行为法，与责任保险，社会保障三者关系的认识，以及对于无过错责任的某些看法。

　　学生认真看了老师06年所作的《21世纪侵权行为法的革命》一文，也对比参照了其他可以获得的信息来源，收获很多，与此同时，不理解的问题也越来越多了。

　　1.“过错责任是谴责应受谴责的人，无过错责任则是不谴责不应谴责的人。”这句话不好理解。我可不可以这样理解，您的意思就是在讲，无过错责任仅有补偿功能，而不具备其他功能。如果真是如此，那它与责任保险，社会保障又有何区别?一个国家以立法形式确立的某种归责原则，如果仅仅只具备补偿功能的话，那它又有何法律上的意义?国家不是多此一举?还不如直接完善对保险，保障制度的相关规定好了。

　　2.“产生于工业事故中的无过错责任，一开始就是与过错交织在一起的。实质问题没有变，变的只是程序内容而已。从终极性来说，它是社会对自己的过错承担责任的表现。但社会作为人类的共同体，在设计制度规范人类行为时，却要直接规定自己的过错责任，在伦理逻辑上无论如何也难以让人接受。于是，法学家们就只有从社会中的单个主体上寻求解释的依据来粉饰了。20世纪初法国学者约瑟朗德的“风险形成”说，③应该说是这一责任形式存在现象的比较理想的解释。英美法中的认识也与此相通。认为在公平性方面，隐藏于“工业责任背后的基本观念是，那些选择从事商业活动并能从中获利的人，应支付与这些活动有关的意外事故成本。”

　　对于这点学生有不同理解。在我看来，无过错责任不应该说是“社会对自己的过错承担责任的表现”，而应该说是“生产者对其危险作业中风险受害者责任的承担”。在这里，没有具体的“过错”，只有具体的责任，一种基于生产者追求利益而使得风险意外发生，雇工利益受损时应当承担的公平责任。如果一定要寻求过错来源的话，也不会是社会的过错，而是生产者的过错。正是他们，将雇工利益处于随时可能受损的状态之下。同时，它与社会保险，国家保障又是有区别的。它以立法的方式抬高了雇工，以及相应弱势群体相对于社会强势者的弱势地位，保障了其在风险情况发生时的生存权，强迫生产者改进技术，协调利益，重视人权，同时也没有阻碍社会生产力的进一步发展。尽管目前大多数学者们认为整个侵权行为法的惩罚作用渐趋式微，但在历史上，在工业化时代之初，应运而生的无过错责任原则对于不法生产者，以及过度追求利益的生产者，它具有一定的惩罚，抑制，与促进作用。忽略其来源的背景及其合理性不利于我们看清整个侵权行为法的发展轨迹。

　　3.“产生于工业事故的无过错责任，直接导致了责任保险的产生，而责任保险产生之后，人们都选择了责任保险机制而非无过错责任机制。因此，导致侵权行为法危机的直接原因，是责任保险的出现，而不是无过错责任的发展。在存在责任保险的领域中，即使侵权行为法适用的是过错责任原则，受害人也愿意选择保险而非侵权。这就告诉我们，侵权行为法在失去的领地内，不是如何调整自己的机制去适应责任保险和社会保障，将失去的领地夺回来，而是应不顾这些替代机制的存在，按自己本身的规律稳定地发展。否则，一旦丧失自身的特性，那才会出现真正的危机，甚至消亡。”

　　这句话中的隐含意思好像有相互冲突的地方。其一，是无过错责任直接导致了责任保险的产生;其二，导致侵权行为法危机产生之因，又是责任保险，而不是无过错责任的发展。那么追根溯源的话，侵权行为法危机--->责任保险制度---->无过错责任原则--->社会化大发展对于侵权行为领域归责原则的发展需要。从这个因果关系链条中可以很清晰地可以看出，的确是侵权行为法发展滞后而导致了在侵权行为发生后，社会不得不寻求其他的救济途径。一切事物势力的消退，内因才是根本原因。侵权行为法机制必须调整，必须多元化，不能固守原规，而且还要与其他社会机制一起发展，只有这样才能安然渡过难关。王利明教授在《侵权行为法的发展趋势》之中也有过“归责原则多元化”的相应表述。这点倒是学生比较推崇的。另外，学生还有一个比较疑惑的问题是，老师上次好像提到，要三者同时作为侵权之债的救济途径，以备受害者自由选择，怎么在这里却要“夺回阵地”?怎么理解?是想依靠侵权行为法的自身发展，而在与其他制度的相互协调，相互磨合的过程中吞噬，削减他们的作用吗?这可能么?其实早在上世纪70年代末，日本的加藤雅信就提出了三者并重综合救济制度，其试图通过迅速的基金救济，彰显公平与效率的社会保障，以及借用例如对危险行为课征罚金,对故意加害行为进行追偿等带有惩罚功能的侵权归责条例，来达到一个各方势力均衡，矛盾缓和，和社会安定的结果。可以说，他的方法与老师的主张是不谋而合的。

　　4.“因此，21世纪的侵权行为法，应努力整合侵权责任的归责体系，使整合之后的过错责任能容纳所有的责任类型。”

　　从这句话上来理解，给我的印象是，老师从危机，从各种责任一一说来，起最终目的，就是排除无过错责任原则的适用。方法就是尽量回避适用无过错责任原则，把现有的相关立法改为从过错责任方面，或者其他方面出发，另行立法。首先，我想说的是，在前面老师的论述中，还谈到危机的产生并不是无过错责任发展所引起的，而且还强调了不能动摇侵权行为法的根本机制和内在构架，那么这里所说的解决危机的方法，不算是动摇了一百多年来的根本构架么?何况这种删改，填补式的立法，可能起到预期的效果么?哪种法律体系的发展和完善是用这种方法实现的?其实和老师一样，持这种学说的还有一些权威学者。学生不太礼貌地说一下，这样算不算一种固守?

　　当然，目前学生的确是不能拿出一个很有说服力的方案能让老师相信，其实通过侵权行为法自身的发展，尤其是无过错责任原则适用范围与理论构架的发展，不仅可以释解这场危机，而且还完全可以将侵权行为法发展拓展到一个新的高度。尽管产品责任的确衍生于无过错责任的适用领域，且还是有很多权威学者认为无过错责任不过是时代发展的特殊产物，只可专用，不具备普遍性，但目前，研究无过错责任原则适用的学者也越来越多，相关比较有说服力的理论，想法也越来越多。用百度搜，用中国期刊网搜，用万方数据搜，都可以看到在无过错责任原则理论研究方面的众说纷纭异彩纷呈。现在，关注无过错责任原则发展的学术注意力的确是超越了完善和纯粹利用过错责任原则来解决现有理论与实际问题的学术注意力。它势必会带来一场理论的巨大革新。不知道老师关注到没有。

　　5.关于侵权行为法领域的扩张。

　　“20世纪的侵权行为法，在应对危机侵袭的同时，也接纳了一些新领域的问题。只是这些问题在寻求侵权行为法的解决时，因侵权行为法无暇顾及而被冷落了。这些问题主要有：人权的私法救济、经济侵权、环境侵权、家庭暴力、权利滥用、超常事故等。新的世纪来到后，侵权行为法应认真对待它们了。”这是老师归纳的扩张方向。

　　学生其实认为侵权行为法在其他某些领域内也可能发挥其更大的效用。

　　其一，其实上次有提到过，知识产权领域。这个想法是从吴老师的一篇论文《知识产权保护论》之中想到的，具体集中于“无形财产”，“商标侵权”“著作权保护”等领域。后来王利明教授也对此有过相关论述。由于这个新兴领域内侵权行为的隐蔽性，间接性，以及难以寻求有力救济途径等因素，相关归责原则的体系构架已经刻不容缓。

　　其二，高新科技，微电子领域。这个领域内的一个特点就是，侵权行为的高技术性，隐蔽性，加之精密运作的仪器，复杂的程序使得意外事故发生后无法，或者说很难找出过错的具体来源，或者说是很难找到应该具体归责的对象。责任明晰化，法律化，合理化，有助于相关产业的发展，这样就使得归责原则的确立十分重要。这也是无过错责任原则发展的一个很有希望的方向。目前相关研究成果并不多见，学生顺便问一下，这个领域研究价值大不大?做进一步深度的研究，有没有意义?

　　其三，航空航天，以及核能应用领域。其实后者可以归入到环境侵权领域。这个许多学者都已总结。比如王利明，比如薛虹。其实后者可以归入到环境侵权领域。

　　其四，共同侵害，公益诉讼。这涉及到一个个人利益，或者说是企业利益与社会利益的平衡问题。这个还没有看到有学者的相关研究成果出现。

　　其五，跨国侵权行为。这个想法来源于罗老师在国际经济法课堂上的相关讲述。此领域内相关研究的发展与完善，有利于填补我国侵权行为法相关研究的空白，以及侵权行为法立法、研究与国际接轨。

　　关于无过错责任的相关问题

　　1.无过错责任原则从本质上应该如何界定?是应该单纯将其界定在侵权行为法领域内，还是可以延伸到整个民法领域?

　　(1) 从历史上来看，无过错责任原则最早于自由资本主义时期，生产迅猛发展时期，因工伤事故频繁发生而在侵权行为法领域内确立。但，众所周知，侵权行为法领域内的诸多变革直接影响到了后来整个民法体系的发展，其许多原则，如过错责任原则，最后都成为了整个民法领域内的归责原则。何况《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”那么，我们是不是同样可以说，无过错责任原则，不仅仅是侵权行为法领域内的归责原则，而将其提高到整个民法领域内的归责原则呢?(学年论文中，尽管学生直接断言无过错责任就是整个民法领域内的归责原则，但其实心里没有底)

　　(2) 从另外一个方面看，过错责任之所以能够毫无疑问地被确立为整个民法领域内的归责原则，是与它在整个民法领域中极其广阔的适用是分不开的。它不仅只适用侵权之债，同时还适用于合同之债。其于20世纪初就被各国列为传统民法领域内的归责原则。相形之下，无过错责任原则不仅在侵权行为法领域确立时间晚，而且也只是在特殊情况下，有法律特别规定时，方可以在某些特殊领域适用。它的适用范围，至少从传统学者的角度来看，是没有普遍性的。有些学者，如王利明，甚至直接否定了其在侵权行为法领域内的归责原则地位，从某种意义上来讲，是有他的理由的。但就是这些传统思想，使得无过错责任原则发展保守诟病，举步维艰。目前，无过错责任原则应用领域越来越广，适用情形也越来越多，法律相关规定也越来越完善。如果在这个时候，说无过错责任原则是整个民法领域内的归责原则，该没多大问题了吧?可是不管我怎么定义其地位，总觉得不妥当，比较尴尬。定义过窄的话，与我所持的乐观观点相悖;定义过宽的话，又觉时机还未成熟。在这里请问一下，老师如何看待这种界定?

　　2.因果关系的相关问题尚未理清。

　　台湾学者王泽鉴如此表述，判断因果关系存在与否主要考虑以下因素：被告与受害人的关系，受害人与事故在时间与空间上的关系，受害人受到侵害的方式、途径，被告的主观过失如何等。早在无过错责任出生之始，因果关系就被各国学者界定为其成立之必要条件。但在学生看来，把诸如“受害人与事故在时间与空间上的关系，受害人受到侵害的方式，途径”此类因素归结为“因果关系”，理解起来有些牵强，至少在逻辑上是不能很顺利地想通的。学生认为所谓因果关系，应该就是事物B的产生是事物A发展的必然结果。试举一例：工伤责任中，工人受伤，雇主承担责任。在这里，如果套用逻辑公式的话，“工人受伤”就成了“雇主雇用该工人”的必然结果。显而易见，这个推论十分荒谬。

　　同时，学生也注意到了所谓“相当因果关系说”这个概念。王泽鉴先生认为“相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断。有学者如此归纳：“相当因果关系说区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，在认定上区分认定条件关系和认定相当性两个步骤。在条件关系的认定上，采用“无此行为，必不生此种损害”的公式，在具体归责中，为限制条件关系的界限，从而限制侵权责任的范围，需要进一步认定“相当性”。”

　　于是学生就试图作了以下理解，在侵权归责体系中的因果关系，应该是这样：事物A是事物B发生之充分条件，也就是讲，如果没有事物A的发生的话，事物B是不可能发生的。这样理解还是不够，不能很好地解释全部的归责情形，还应从“相当性”上去理解，即事物B的发生，在相当一部分程度上来讲，是由事物B引起的。而事物B的行为人，只需为这种因果关系的“相当”部分负责。也就是讲，所谓侵权行为法上的因果关系，并不是单纯的因果关系，而应该是“部分的因果关系”，或者讲“因果联系”会好一点。但这样理解的话，又不能解释无过错原则之“行为人要么负全责，要么免全责”的适用方式。而且好像与公平责任原则之适用有所交叠。老师是如何理解的?

　　3.无过错责任原则的具体适用问题。

　　由于无过错责任对行为人有很大的不利性，各国都以列举的立法方式规定了其的具体适用。但实际生活中屡次出现的适用上的误差又使得给予法官适当自由裁量权的呼声越来越高。且随着时间的推移与时代的发展，立法的滞后性阻碍了无过错责任的理想化适用和进一步发展。针对这种矛盾，也有学者认为可以用司法解释来加以补充，但效果如何，谁都不敢保证。试举一例：民法通则第122条规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。但生活中还有可能出现的情形并不限于“具体产品”而已。例如在服务行业，某种并非过错的服务有可能给消费者带来人身或者财产上的损失。比如医疗事故责任问题，航空运输服务中无过错损害赔偿问题等等。在这个地方，无过错原则之无立法则无适用的适用原则受到了挑战。如果继续在立法上滞后，在司法上又趋向于保守，那肯定是极不利于无过错责任，乃至侵权行为法的进一步发展。老师有何解决方案?

　　4.对于民法通则第124条的看法。

　　《民法通则》第124条规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”。这种立法表述很容易看出是与无过错责任的精神内涵是不协调的。从此条文中可以看出，在环境侵权领域，无过错责任成立必须符合两个必备条件：一、违反国家保护环境防止污染的规定，二，还必须给他人造成了损害的结果。第二点勿需质疑，侵权责任成立之必备条件之一就是有损害结果的发生。疑问在第一个条件：必须是违法了国家保护环境防止污染的规定，无过错责任方能得以适用。这样许多问题就出来了：

　　(1)必须违反了国家保护环境防止污染规定，受害者方可要求污染行为方负全责。这样的论述实际上就表明了该污染行为的非法性，也就是表明了行为人的确存在过错。这与无过错原则是相冲突的。这个疑问产生后，学生收集资料时发现很多学者早就对这一条文与《环境责任法》中的相关条文的矛盾进行了相应评述。但多倾向于对于“违法性”与“有损即陪”两者之间冲突的比较与权衡，少见有对于此条文与“无过错责任”精神实质冲突的学者评论。其实这种模糊性立法对于无过错责任原则在理论上的成熟与被广泛接受是相当不利的。至少表明了此原则在该领域的不确定和可替代性。作为民法通则中五种具体对于无过错责任适用的立法列举之一，其立法方向的模糊性对于实际司法适用，对于后续的立法与修改，对于下位法的立法衍生都是不利的。当然，它也会对整个侵权行为法的发展造成不良影响。

　　(2)还有一点不得不提的是，此条文的具体言辞同样具有不准确性。在“违反国家保护环境防治污染的规定”的表述中，有个概念难以确定：何谓国家保护环境防治污染的规定?是单指9部环境保护法、15部自然资源法，还是包含50项行政法规?地方性法规算不算?地方政府规章算不算?这点如果没有严格说明的话，实际司法中法官想不自由裁断都很难。这就有增加了在此领域中无过错责任原则具体适用的不确定性。

　　关于这点，老师又是如何看待的?

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